Dans une décision du 24 juillet 2024 (Conseil d’Etat, 24 juillet 2024, n°491268), le Conseil d’Etat rappelle que dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence pour le renouvellement d’un contrat, le principe d’impartialité s’impose au pouvoir adjudicateur.
L'article L. 3 du code de la commande publique prévoit que :
"Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code (...) ".
Plus précisément, le Conseil d'Etat relève dans la décision commentée que le principe d'impartialité constitue un "principe général du droit", en ces termes :
"4. Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence".
Classiquement, le Conseil d’Etat considère que la méconnaissance de ce principe constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence au titre du code de la commande publique (Conseil d’Etat, 14 octobre 2015, n°390968, Société Applicam).
Ce principe est rappelé dans le cas d’espèce :
« 4. Au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».
Dès lors, toute violation du principe d’impartialité dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence est susceptible d'entraîner l’illégalité de la délégation d’attribution d’un marché public.
Dans l'affaire commentée, le juge des référés avait retenu la violation de ce principe d'impartialité au motif qu'un conseiller municipal, président délégué de la commission des marchés publics de la collectivité avait publié un message en forme de commentaire sur Facebook relatif au marché, en ces termes :
" Ce marché est mal géré. C'est dommage car il est très fréquenté. Et les incivilités font fuir les clients du centre-ville. Le bail de concessionnaire du marché doit être renouvelé en janvier prochain, c'est l'occasion de le réformer pour qu'il soit plus diversifié et qu'on y trouve plus de commerces de qualité ".
Le Conseil d'Etat a toutefois estimé qu'un tel commentaire ne caractérisait pas la méconnaissance du principe d'impartialité :
"6. En jugeant que ce commentaire constituait une atteinte à l'impartialité de l'autorité concédante, alors que la modération des propos et le contexte de cette publication ne révélaient ni parti pris ni animosité personnelle à l'encontre de la société SOMAREP, le juge des référés du tribunal administratif de Montreuil a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis".
Par conséquent, il appartient au juge de qualifier au cas par cas la méconnaissance du principe d’impartialité dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence pour le renouvellement d’un contrat, la publication d'un commentaire contre un candidat est insuffisante à elle seule, à caractériser une violation du principe d'impartialité, celle-ci dépendant de sa formulation et de son contexte.
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